Personal und Arbeitsrecht

Wie Werkvertrag, Dienstvertrag und (Schein-) Selbstständigkeit zum regulären Arbeitsvertrag abzugrenzen sind

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Seit dem Inkrafttreten des neuen Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) im April 2017 häufen sich die Urteile, die sich mit der Frage "abhängige Beschäftigung ja/nein" auseinandersetzen. Worauf muss also bei Werk- und Dienstverträgen unbedingt geachtet werden und wann besteht die Gefahr einer Scheinselbstständigkeit? Die Antwort liegt in der Abgrenzung zum regulären Arbeitsvertrag.

Scheinselbstständigkeit: Aktuelles Urteil zeigt Abgrenzungsproblematik 

Ein aktuelles Urteil des Hessischen Landessozialgerichts zeigt, wie schwierig es manchmal ist, einen Arbeitnehmer von einem Selbstständigen abzugrenzen:

Ein Anästhesist war für verschiedene Kliniken tätig und wurde auf Stundenbasis bezahlt. Er ging von einer selbstständigen Tätigkeit aus. Im Rahmen eines Statusfeststellungsantrags stellte die Deutsche Rentenversicherung jedoch fest, dass der Arzt abhängig eingestellt war und deshalb versicherungspflichtig ist. Die Begründungen des Anästhesisten, er sei nie bei den Besprechungen des Operationsteams anwesend gewesen und hätte sich den Operationssaal frei auswählen können, reichten jedoch nicht aus, um das Gericht von seiner Selbstständigkeit zu überzeugen. 

Das Gericht gab der Deutschen Rentenversicherung Recht und stellte ebenfalls fest, dass sich der Anästhesist in einer abhängigen Beschäftigung befunden habe. Die Begründung war, dass er in die Arbeitsorganisation der Klinik eingegliedert war, die Arbeitsgeräte der Klinik genutzt habe (ohne die er seine Arbeit nicht hätte ausüben können), nicht weisungsfrei war und kein Unternehmerrisiko trug. 

Der Anästhesist und die betroffene Klinik müssen mindestens mit sozialrechtlichen Auswirkungen rechnen, obwohl nach eigenen Angaben wissentlich keine Fehler beim Vertragsabschluss gemacht worden seien. Wie können sich also Arbeitgeber vor solchen Urteilen schützen?

Scheinselbstständigkeit durch Abgrenzung erkennen 

Die Schwierigkeit liegt darin, eine Abgrenzung zur Definition eines Arbeitnehmers zu ziehen. Erschwert wird die Angelegenheit dadurch, dass unterschiedliche Gerichtsbarkeiten sich mit dieser Abgrenzung beschäftigen. Geht es z. B. um die Anwendbarkeit des Arbeitsrechts, wird der Fall vor dem Arbeitsgericht verhandelt. Sind hingegen Sozialversicherungsbeiträge Gegenstand der Prüfung, sind die Sozialgerichte zuständig. Und Unklarheiten bzgl. der Umsatzsteuer und Lohn-/Einkommensteuer werden vor dem Finanzgericht verhandelt.  

Umso wichtiger ist es, dass Arbeitgeber die Abgrenzung von Werk- und Dienstverträgen sowie Scheinselbstständigkeit zum regulären Arbeitsvertrag kennen. 

Werk- und Dienstverträge: Vertragstypische Pflichten 

Im modernen Wirtschaftsleben nutzen viele Unternehmen die Möglichkeit, externe Mitarbeiter zu beschäftigen. Im Regelfall geschieht dies auf Basis von Dienst- oder Werkverträgen. 

Dabei muss zwischen Werk- und Dienstverträgen im Drei-Personen-Verhältnis (Auftraggeber – Auftragnehmer – Fremdpersonal) und im Zwei-Personen-Verhältnis (Auftraggeber und Auftragnehmer) unterschieden werden. 

Bei beiden Varianten ist ausschlaggebend, ob der externe Mitarbeiter als Mitarbeiter des Unternehmens einzustufen ist, für das er im Einsatz ist. Wird dabei eine fehlerhafte Abgrenzung zum regulären Arbeitnehmer festgestellt, spricht man bei der Dreier-Konstellation von einem "Scheinwerkvertrag", bei der Zweier-Konstellation von "Scheinselbstständigkeit"

Der Werkvertrag

Der Werkvertrag ist in den §§ 631 ff. BGB geregelt. Daraus ergeben sich folgende vertragstypische Pflichten: 

  • Ein Werkvertrag zeichnet sich dadurch aus, dass der Auftragnehmer dem Auftraggeber einen Erfolg bzw. ein Werk schuldig ist. Der Auftraggeber ist verpflichtet, die vereinbarte Vergütung zu bezahlen (ein Bauvertrag und die sich daraus ergebenden Pflichten sowie Haftungen für den Architekten kann als typischer Werkvertrag angesehen werden). 
  • Gegenstand des Vertrags kann die Herstellung körperlicher sowie nicht körperlicher Sachen (Softwareprogramm, Gutachten etc.), die Veränderung einer Sache oder auch eine Dienstleistung sein. 
  • Der Vertrag muss zwingend eine Werkbeschreibung enthalten, an die sich Auftraggeber wie Auftragnehmer zu halten haben. 

Ein Werkvertrag bietet sich immer dann an, wenn der gewünschte Erfolg beschrieben werden kann. 

Der Dienstvertrag

Der Dienstvertrag ist in §§ 611 ff. BGB geregelt. Nach § 611 BGB ergeben sich folgende Leistungen: 

  • Der Dienstvertrag verpflichtet denjenigen, der Dienste zusagt, diese auch zu erfüllen – während der Auftraggeber die versprochene Vergütung gewährleisten muss. 
  • Gegenstand des Dienstvertrags können Dienste jeder Art sein. 
  • Im Gegensatz zum Werkvertrag wird kein Erfolg geschuldet, sondern nur die Leistung der versprochenen Dienste. 

Dienstverträge eignen sich, wenn das Ergebnis bei Vertragsabschluss noch nicht beschrieben werden kann und die beauftragte Leistung nicht in der Herbeiführung eines Erfolgs liegt. So sind bspw. Beraterverträge i. d. R. Dienstverträge. 

Will man einen Werk- oder Dienstvertrag vom regulären Arbeitsvertrag abgrenzen, muss der Arbeitnehmerstatus geklärt werden. Es ist also zu prüfen, ob der Leistungserbringer selbstständig oder Arbeitnehmer ist. 

Wird der Auftragnehmer auf Basis eines Werk- oder Dienstvertrags tätig, später aber von der prüfenden Behörde oder Gerichten als Arbeitnehmer eingestuft, liegt eine Scheinselbstständigkeit vor. 

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(Schein-) Selbstständigkeit? – Definition eines Arbeitnehmers

Beim Einsatz externer Mitarbeiter ist entscheidend, dass es sich um eine tatsächlich selbstständige Mitarbeit und nicht nur um eine sog. Scheinselbstständigkeit handelt. 

Um (Schein-) Selbstständigkeit erkennen zu können, ist wiederum eine Abgrenzung zur Arbeitnehmerdefinition erforderlich. Auch mit dem neuen § 611a BGB  gelten die bisherigen Abgrenzungskriterien fort. Danach ist Arbeitnehmer, wer 

  • weisungsgebunden ist, d. h. Ort, Art und Zeit der Arbeit werden durch den Arbeitgeber (näher) bestimmt. 
  • in die betriebliche Organisation des Arbeitgebers eingebunden ist. 
  • kein unternehmerisches Risiko trägt. 

Selbstständigkeit

Selbstständigkeit dagegen liegt vor, wenn der Arbeitnehmer

  • sein unternehmerisches Risiko vollständig trägt,
  • seine Arbeitszeit und seinen Urlaub frei gestalten kann und
  • bis auf die vertraglich festgehaltene Zielvereinbarung, keinen Weisungen des Auftraggebers unterliegt. 

Für eine selbstständige Tätigkeit sprechen außerdem das Vorliegen einer eigenen Betriebsstätte nebst eigenen Arbeitsgeräten sowie das Auftreten als Selbstständiger in der Geschäftswelt. 

Scheinselbstständigkeit 

Die Annahme einer Scheinselbständigkeit lässt sich also aufgrund folgender Punkte festhalten: 

  • Der Beschäftigte hat seinen festen Arbeitsplatz in den Räumen des Auftraggebers. 
  • Er unterliegt festen Arbeits- und Urlaubszeiten, die vom Auftraggeber näher bestimmt wurden. 
  • Er hat keine eigenen Geschäftsräume, Briefköpfe oder Visitenkarten und
  • der Beschäftigte arbeitet in der Arbeitskleidung des Auftraggebers.

Wird eine Scheinselbstständigkeit aufgedeckt, müssen beide Seiten mit sozial- und unfallversicherungsrechtlichen, arbeitsrechtlichen, steuerrechtlichen sowie strafrechtlichen Konsequenzen rechnen. 

Deshalb lohnt es sich, schon bei der Vertragsgestaltung einen Rechtsanwalt hinzuzuziehen und die steuerrechtliche Situation durch einen Steuerberater einschätzen zu lassen. Arbeitgeber müssen außerdem wissen, dass für die Frage, ob eine Arbeitnehmereigenschaft vorliegt, primär die tatsächlichen Verhältnisse und nur sekundär die vertragliche Ausgestaltung maßgeblich sind. Somit muss jeder Einzelfall für sich betrachtet werden. 

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Quellen: "Handbuch Leiharbeit und Werkverträge", Das GmbH-Recht, Hessisches Landessozialgericht 

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